Вступ до SWOT-коментаря Конституції України
Цей матеріал продовжує розпочатий мною цикл публікацій SWOT-коментаря Конституції України. Коментар переслідує три цілі:
1) наскільки приписи Конституції забезпечують інституційну спроможність держави та ефективний і дієвий захист прав людини;
2) яка існує юриспруденція Конституційного Суду України і Європейського суду з прав людини з відповідних питань;
3) наскільки адекватно й ефективно конкретизуються і розвиваються конституційні принципи у положеннях поточного законодавства.
Традиційний підхід у коментуванні тексту Конституції через приписи законів вважаю неспроможним, оскільки людей цікавить такий коментар з точки зору оскарження положень законів у Конституційному Суді шляхом звернення із конституційним поданням чи конституційною скаргою.
Михайло Савчин,
д.ю.н., професор, директор НДІ порівняльного публічного права та міжнародного права Ужгородського національного університету,
віцепрезидент Світового конгресу українських юристів,
радник голови КСУ (2008–2010)
Вимірювання справедливості у праві завжди було ключовою проблемою доктрини та юриспруденції. Оскільки право опікується свободою і воно, власне, базується на свободі думки й академічній свободі, то за своєю природою інтерпретація права має консенсусну основу. Існують дискусії щодо співвідношення між свободою та порядком, що часто виражається в асоціаціях між хаосом та визначеністю, хоча остання потребує консенсусних механізмів і належної юридичної аргументації. Продовженням цього процесу є тренд до упорядкування суспільних відносин, що часто пов’язано з інфляцією законодавства, що лише посилює юридичну невизначеність чи то хаос у праві, й таку доводиться долати інтерпретацією через судові рішення, оскільки політичні засоби, зокрема суспільно-політичні дебати вичерпують себе. Така інтерпретація мислима через цінності у праві, але для належного тлумачення інтерпретатор має бути наділений певними чеснотами, аби зберігати цілісність правової матерії та віру в суспільний прогрес і вільний розвиток людини як самодостатнього індивіда.
Не буду тут формулювати якусь універсальну концепцію дії законів розвитку природи та людства, оскільки конституційна юриспруденція та доктрина засвідчують багатофакторність і переплетіння дії певних закономірностей. Як правило, вирішення проблемного питання має багатовимірний і багатоаспектний характер. Це також пов’язано з необхідністю обробки великого масиву інформації, що потребує значних інтелектуальних зусиль щодо абстрагування й узагальнення, яке лежить в основі ухвалюваних рішень. Оскільки юридичні рішення переважно спрямовані на майбутнє і мають у цьому відношенні нормативний ефект, тобто накладають обов’язок захисту на органи влади, то вони мають бути відкритими для їх подальшої кореляції у світлі суспільних змін та поваги до людської гідності. На думку еволюціоністів, незалежно, чи то закони фізичного світу, чи то живої природи еволюційні системи видаються концептуально еквівалентними, оскільки мають три помітні ознаки: 1) вони формуються з численних компонентів, які потенційно можуть комбінаторно набувати величезної кількості різних конфігурацій; 2) існують процеси, які генерують численні різні конфігурації; і 3) конфігурації переважно селекціонуються на основі функції¹.
Якщо екстраполювати все це на право, яке регулює суспільні відносини й охороняє основоположні цінності, які базуються на суспільному консенсусі, то тут слід говорити про динамічну складову права. У конституційному праві це питання уповноваження органів влади, яке базується на кардинальному конституційному рішенні – обов’язку держави поважати, охороняти і забезпечувати основоположні права – та здійснення судового контролю над обґрунтованістю актів органів влади.
У методології науки ці ситуації визначаються через парадигму, яка лежить в основі нормальної науки, виникнення критичної маси нових знань чи знань про певні факти, які стають основою наукової революції². Квінтесенцію методи права становить інтерпретація права, яка має декількатисячолітню історію. В основі інтерпретації лежать з’ясування змісту принципів і цінностей у праві. Остання наукова революція у праві була пов’язана з еволюцією тлумачення свободи протягом XVI–XVII ст., в основі якого почало формуватися модерне розуміння прав людини як певних меж діяльності держави, яка мала отримати на таку діяльність легітимацію як формальну – через Конституцію яко юридичний акт, так і матеріальну – через вибори парламенту й отримання вотуму довіри урядом. Однак наскрізною ниткою, провідним елементом правової системи є діяльність судів, і цей елемент є найбільш консервативний у праві, хоча на практиці, на відміну від політичного процесу легітимації владних інститутів і набуття ними повноважень, суди дають змогу більш оперативно адаптуватися правилам до нових реалій суспільного життя шляхом тлумачення права.
Тому питання постає елементарно: чи є гнучкою конституція щодо суспільних змін і як основні конституційні органи влади можуть адекватно на них реагувати з точки зору конституційного телосу – раціональної організації влади та захисту прав людини. Оскільки реалізація цих цілей впирається у суспільно-політичні дебати та конституційного перегляду рішень політичних інституцій на предмет конституційних цінностей, стоїть питання, наскільки адекватно приймаються рішення політичними інституціями та органами конституційної юстиції.
У конституціоналізмі виділяють три його напрями, які по-різному інтерпретують питання обробки інформації та вироблення рішень (decision-making): правовий, політичний та популярний. Якщо правовий конституціоналізм складають система основоположних цінностей і принципів права, які закладають засади обмеженої влади, насамперед через інструменти судового конституційного перегляду, зв’язаної правами людини, то інші його іпостасі мають відмінну природу. Політичний конституціоналізм акцентує увагу на політичні інститути влади – парламент та уряд, який є підзвітний і підконтрольний парламентові. Так само конституційна юстиція розглядається через політичний інструментарій, як репрезентацію певних політичних сил, однак суд критикується, що він забезпечує занадто вузький спектр рішень і ніби прийняття цих рішень є дорожчим за здійснення демократичних процедур, внаслідок яких здійснюється зміна політичних інституцій та відповідна циркуляція політичних еліт. Таким чином, політичний конституціоналізм спирається на традицію республіканізму, в основі якого лежить підзвітність і підконтрольність влади. У такий спосіб засоби демократії вважаються кращими й оптимальнішими для захисту конституції, аніж засоби судового конституційного перегляду, яка може здаватися більшості занадто консервативною і неприйнятною³.
Зважаючи на доктрину політичного питання, і самі суди підкидають хмизу під багаття політичного конституціоналізму. Тому акцентується увага на довірі між політиками та народом у рамках республіканізму. Критики правового конституціоналізму стверджували, що він був запроваджений гегемоністськими групами, які бояться політичних викликів своїй позиції. Вони стверджують, що в той час як політичний конституціоналізм відповідає поглядам більшості щодо розширених і більш рівних суспільних благ, юридичний конституціоналізм перешкоджає таким реформам на підставі їх втручання в особисту власність та інші права. Загалом джерелом політичного конституціоналізму є республіканська традиція з ідеєю згадуваної підзвітності та підконтрольності влади, заснованій на демократичних виборах і рішеннях більшості. Ця традиція відображає схильність до змішаних форм урядування, що має витоки ще в часи античності, і зводить конституціоналізм до поділу влади.
Прибічники популярного (народного) конституціоналізму відстоюють ідею «активного і постійного контролю за тлумаченням і виконанням конституційного права»⁴. Як відзначають дослідники, згідно з таким підходом, суди не повинні мати «нормативний пріоритет у визначенні» щодо значення конституції. Виклики верховенства судової інтерпретації існували завжди, але вони тривалий час не були впливовими до появи праць Ларрі Крамера про «популярний конституціоналізм». Згідно із постулатами цієї течії, суди не мають пріоритету в тлумаченні конституції⁵. Про конституцію має судити народ, який володіє установчою владою. Зокрема, за твердженням того ж Крамера, народна мобілізація, яка є виконанням конституційного права, не обов’язково відбувається без посередництва стандартних політичних організацій⁶. У деякі епохи люди організовуються «за дверима», на вуличних демонстраціях тощо, хоча навіть ці мобілізації завжди мають певну організаційну основу. Цілком можливо, що такий дискурс потім і ліг в основу безпрецедентних масових заворушень 6 січня 2021 р. біля будівлі Капітолію, звинуваченням у підбурюванню до яких також пред’являли до колишнього президента США Дональда Трампа.
Наскільки такі механізми можуть замінити суспільно-політичні дискусії, за результатами яких народжується загальне бачення вироблення рішень на засадах розумності та обґрунтованості, доволі неясно. Однак такі твердження заперечуються ідеєю здійснення влади народом, яка має перевагу над владою суддів, яким народ таку владу ніби безпосередньо не делегував⁷. У цьому контексті цілком слушно стверджується, що «концепція верховенства судової влади не означає, що суди мають повноваження визначати переконання громадян щодо Конституції»⁸. Адже судові рішення теж можуть бути об’єктом критики.
Насправді тут має місце криза політичної системи багатьох конституційних демократій, які перестали генерувати нове покоління яскравих політиків, натомість на політичну арену входять популісти як правого, так і лівого спектру, про що свідчать вибори у США, Україні, Польщі, Словаччині. Водночас цілком справедливо підкреслює Марк Ташнет про поступове забуття того, що конституційне право одночасно є правом політичним⁹, про що колись говорив і Жан-Жак Руссо, а пізніше Конрад Гессе. Відкриті текстові вимоги щодо свободи слова, належної правової процедури та рівного захисту в поєднанні з імпліцитними принципами федералізму та розподілу влади вимагають не лише тлумачення на основі текстових інструментів, історії законодавства та минулого суспільного розуміння значення, а й конструкції відповідно до еволюції цінностей суспільства¹⁰.
Зазначена проблематика у рамках політичного та популярного конституціоналізму пов’язана із проблемою довіри до суддів, які інтерпретують Конституцію. Я нагадаю, що судді є представниками юридичної спільноти, яка діє у відповідному суспільному середовищі, і згідно із максимізуючим ефектом, вони репрезентують сталу юридичну думку шляхом її відображення у судових рішеннях. З цього приводу британський науковець Г. Конвей зазначає наступне:
«Телеологічне тлумачення, яке практикує Суд ЄС, призводить до дивної епістемологічної асиметрії щодо тлумачення права, відкриваючи різку прірву між тлумаченням учасників правової системи та судової влади... Пересічні громадяни не вдаються до мета-телеологічного тлумачення при дотриманні закону на повсякденній основі; вони звертаються до найбільш конкретних, релевантних правових позицій, тобто дотримуються lex specialis. Це неминуче, оскільки за відсутності lex specialis як контролюючого фактору, щоразу, коли громадянин стоїть перед вибором: підкорятися закону чи ні, він мав би вдаватися до загальної оцінки правової системи»¹¹.
Щоб суддів не звинувачували надмірному активізмі та підриві суспільної довіри до суду, пошук такого балансу має базуватися на дієвості й ефективності захисту людських прав. Як зазначив верховний суд Канади,
«хоча характер тесту на пропорційність буде відрізнятися залежно від обставин, у кожному випадку суди повинні будуть збалансувати інтереси суспільства з інтересами окремих осіб та груп. Існують... три важливі компоненти тесту на пропорційність. По-перше, вжиті заходи повинні бути ретельно розроблені для досягнення поставленої мети. Вони не повинні бути довільними, несправедливими або заснованими на ірраціональних міркуваннях... По-друге, засоби, навіть якщо вони раціонально пов'язані з метою в цьому першому значенні, повинні завдавати "якомога меншого збитку" праву або свободі. По-третє, має існувати пропорційність між наслідками заходів, відповідальних за обмеження права або свободи, передбачених Хартією, і метою, яка була визнана "достатньо важливою"»¹².
Принцип пропорційності як базовий інструмент подолання колізій і стану юридичної невизначеності стає належним інструментарієм, оскільки він цілком укладається у природу конституційного телосу – обмеження влади та забезпечення людських прав.
Це не дивно, адже звичайна людина буде орієнтуватися на ціннісні установки, себто цінності та принципи, які часто є некодифіковані, і вони не є формально визначені у тексті, а тому, коли виникає спір, вони потребують своєї інтерпретації. Виходячи із природи цінностей, які мають максимізуючий ефект в якості соціального регулятора, наявність правового спору щодо змісту є пошуком нових граней розуміння такої цінності, і суспільна дискусія переміщається у стіни судової установи – й таким чином певна цінність чи принцип права набуває нового звучання, оскільки сторони очікують від суду саме збалансованого рішення за допомогою приступних і зрозумілих юридичних аргументів.
Таким чином, конкуренція результатів суспільно-політичних дебатів, які фіналізуються у вигляді певної моделі правового регулювання, та судового конституційного перегляду нормативних актів визначаються через розумність і достатність правового регулювання з огляду на гарантії прав людини. Доволі часто такий інструмент у праві визначає принцип пропорційності, який верифікує засади здійснення владних заходів на основі закону, відповідно до легітимної мети, і такі заходи мають бути домірними, забезпечуючи баланс приватних і публічних інтересів.
У цьому контексті заслуговує на увагу вічна проблема інтерпретації конституційних цінностей, серед яких важливу роль посідають людська гідність, рівність, свобода та верховенство права¹³. Дискусія про цінності у праві є трендом сучасної конституційної доктрини і все більш інтенсивно проявляється у конституційній юриспруденції. Згідно із позицією деяких авторів, такий аспект верховенства права, як принцип пропорційності, є чи не методологічною засадою у праві, який включає в себе розумність і добросовісність¹⁴. Оскільки принцип пропорційності критикується за його доволі релятивний характер вирішення дилеми зважування та співвідношення приватних і публічних інтересів, також звертається увага на питання `Quis custodiet ipsos custodies?’ Таке питання розглядається у площині moral integrity (доброчесності) посадовця або судді, який покликаний здійснювати контроль над діями посадовців на предмет додержання основоположних принципів права.
У такій системі координат правова система, без сумніву, є динамічною, і на неї впливають низка позаправових чинників, які зумовлюють обробку значного масиву інформації. Однак надмірна інформація переважно лише обтяжує, а тому тут важливо виділяти критично релевантну інформацію, яка має значення для правильного вирішення справи.
У праві це намагаються вирішити через визначення питання про існування чи відсутність ієрархії серед правових цінностей. Згідно із прибічниками першого підходу, на вершині правових цінностей лежить людська гідність, при цьому часто посилаючись на рішення ФКС Німеччини у справі про мікроцензи, в які було вказано буквально таке:
«Відповідно до системи цінностей Основного закону, людська гідність має першорядне значення. Як і у випадку з усіма положеннями Основного закону, це ствердження людської гідності також регулює стаття 2(1) Основного закону. Держава не може жодним чином, навіть законом, принижувати людську гідність або іншим чином втручатися у свободу людини в її сутності, поза межами, визначеними в статті 2(1) Основного закону. Таким чином, Основний закон закріплює за кожним окремим громадянином недоторканну сферу приватного життя вибору, яка знаходиться поза межами впливу публічної влади»¹⁵.
Чеський науковець Філіп Горак відзначає про значний вплив ідей марксизму та континентального республіканізму при характеристиці природи людської гідності як об’єктивної цінності, яка має змішаний характер у системі конституційної аргументації¹⁶. Питання ієрархії цінностей вирішується у рамках поліваріантності юридичної аргументації і, залежно від ситуації, суд застосовує або ієрархію цінностей, або балансування, або певним чином поєднує ці підходи.
Дослідження прав соціально-економічного характеру та їх ствердження (justification) конституційною юстицією пов’язано з дилемою економічного аналізу права та зважуванням/балансуванням цінностями у праві. Яскравим прикладом цього є доволі контраверсійне рішення ФКС Німеччини від 5 травня 2020 р., який, спираючись на доктрину ultra vires, визнав порушення засад пропорційності з боку Європейського центрального банку при запровадженні програми the Public Sector Purchase Programme (PSPP), призначеної для боротьби із коронавірусом та попередження негативних економічних наслідків.
Методологічною основою для вирішення цієї дилеми є висвітлення проблематики через фундаментальні принципи права, які складають надпозитивну основу конституційного порядку і зв’язують установчу владу¹⁷. Оскільки вони розглядаються як універсальні принципи права, то відповідно при їх транспозиції чи перенесенні на національний конституційний порядок має місце інституціоналізований процес соціального впорядкування згідно з вимогами права та пристосування до писаних текстів, процесів і методів у рамках засобів юридичного захисту та ухвалення судових рішень¹⁸. У таких рамках колізія між економічним аналізом права та пропорційністю є ієрархічною – економічний аналіз затрат і благ вирішується через засади пропорційності, оскільки певні затрати зусиль і ресурсів мають переслідувати певну легітимну мету. Такою метою у суспільстві, організованого у конституційну державу, яка базується на соціальній інтеграції та спільних зусиллях щодо досягнення суспільно значущих цілей, – є людське щастя та людська гідність.
Підсумовуючи наведене, стандарт співвідношення політичних та юридичних інститутів, які відповідно репрезентовані: з одного боку – парламентом та урядом, конституційною юстицією – з іншого, проблематика переміщається у площину установчої влади та встановлених влад. Критерієм дієвості й ефективності влади як інституційно спроможної є сталий розвиток людства та належний захист прав людини. У цих рамках діапазон дій є різний: національна держава має найширший спектр для правового регулювання у рамках свободи розсуду / простору обдумування (margin appreciation), натомість найвужчим спектром виступає міжнародний універсальний рівень захисту прав людини, який закладає мінімальні стандарти у цій сфері; європейська система захисту у рамках Конвенції про захист людських прав і основоположних свобод займає проміжне положення. На цьому власне базується боротьба юрисдикцій між верховними / конституційними судами та Судом ЄС і Європейським судом з людських прав. Співвідношення суспільно-політичних дебатів та юридичної аргументації судових рішень у рамках досягнення консенсусу щодо змісту основоположних цінностей і принципів права мають поліваріантний характер. Однак справжньою квантовою механікою щодо визначення такого консенсусу є конституційна юриспруденція, оскільки вона у рамках верховенства конституції володіє більш широким спектром можливих рішень, аніж це здійснюється у рамках суспільно-політичних дебатів політичних акторів, зважаючи на різноманітність підходів у юридичній аргументації.
_____________________
¹ Майкл Вонґ, Деніел Аренд-молодший, Стюарт Бартлетт, Джеймс Клівз II, Гізер Демарест, Анірудх Прабху, Джонатан Лунін, Роберт Гейзен, Про роль та функції і селекції в еволюційних системах 2023 (25.10.2013) Збруч
² Томас Кун, Структура наукових революцій (Port-Royal 2001)
³ JAG Griffith, ‘The Political Constitution’ (1979) 42 MLR 1-21; Richard Bellamy, Political Constitutionalism: A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy (Cambridge University Press 2007); Graham Gee ‘The Political Constitution and the Political Right’ (2019) 30(1) King’s Law Journal 148-172; Adam Tomkins, ‘The Republican Monarchy Revisited’ (2002) 19 Constitutional Commentary 737-760
⁴ Larry D Kramer, Popular Constitutionalism, circa 2004 (2004) 92(4) California Law Review 959-1011
⁵ Mark Tushnet, Popular Constitutionalism as Political Law (2006) 81 Chicago-Kent Law Review 999
⁶ Larry D Kramer, The people themselves: popular constitutionalism and judicial review (Oxford University Press 2004)
⁷ R Post, R Siegel, Protecting the constitution from the people: juricentric restrictions on section five power (2003) 78 Indiana Law Journal 33
⁸ Robert Post, Reva Siegel, Popular Constitutionalism, Departmentalism, and Judicial Supremacy (2004) 92 California Law Review 1030
⁹ Mark Tushnet, Ibid, 1006
¹⁰ Bertrall L Ross II, Administrative Constitutionalism as Popular Constitutionalism (2019) 167 University of Pennsylvania Law Review 1792
¹¹ G Conway, The Limits of Legal Reasoning and the European Court of Justice (Cambridge University Press 2012) 275
¹² R v Oakes [1986] 1 S.C.R. 103
¹³ Filip Horak, Střet hodnot. Funkcionální analýza konstruktů rovnosti, svobody, spravedlivosty a důstojnosti v ústavneprávní argumentaci (Leges 2022)
¹⁴ Theodor Meron, Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law (Clarendon Press 1989) 79
¹⁵ Microcensus Case, BVerfGE 27, 1
¹⁶ Filip Horak, Ibid 27, 32
¹⁷ Хессе К. Основы конституционного права ФРГ (под ред. Н.А.Сидорова; пер. с нем. Е.А.Сидоровой). (Юридическая литература 1981) 50–51.
¹⁸ Rober Leckey, Remedial Practice Beyond Constitutional Text, The American Journal of Comparative Law, Volume 64, Issue 1, 1 March 2016, Pages 1–35; Ran Hirschl, On the Blurred Matrix of Comparative Constitutional Law, in The Migration of Constitutional Ideas (Sujit Choudry ed., 2006), 39.
27.12.2023