Цей матеріал продовжує розпочатий мною цикл публікацій SWOT-коментаря Конституції України. Цей коментар переслідує три цілі: 1) наскільки приписи Конституції забезпечують інституційну спроможність держави та ефективний і дієвий захист прав людини; 2) яка існує юриспруденція Конституційного Суду України і Європейського суду з прав людини з відповідних питань; 3) наскільки адекватно і ефективно конкретизуються і розвиваються конституційні принципи у положеннях поточного законодавства. Традиційний підхід у коментуванні тексту Конституції через приписи законів вважаю неспроможним, оскільки людей цікавить такий коментар з точки зору оскарження положень законів у Конституційному Суді шляхом звернення із конституційним поданням чи конституційною скаргою.
Михайло Савчин,
доктор юридичних наук, професор, Ужгородський національний університет,
професор Українського вільного університету, Мюнхен (ФРН),
віцепрезидент Світового конгресу українських юристів
Чесність у політичній діяльності означає певну послідовність при вчиненні дій відповідно до постулатів, які проголошуються. Відповідно до чеснот політики як мистецтва досягнення загального блага недостатньо певну ситуацію трактувати у залежності від конкретних життєвих обставин. Це має значення для оцінки політичної діяльності громадських і політичних діячів, здійснення посадовцями владних повноважень згідно з вимогами лояльності до конституційної демократії. В умовах зовнішньої загрози життєздатності нації внаслідок акту агресії на перший план виходить мистецтво цілепокладання у забезпеченні держави як простору безпеки своїх громадян. Уроки Голодомору 1932/33 свідчать, що втрата національної державності УНР послужила чи не ключовим фактором цієї трагедії, співучасником якої став креольський уряд так званої УРСР. Це був чистої води креольський уряд, який здійснював заходи у фарватері політики Кремля і допустив просто безпрецедентне явище – організацію масового голоду на житниці Землі (Північне Причорномор’я доставляло зерно ще в часи еллінських полісів, і з тих часів позиціювання України на глобальних ринках у цій частині ні на йоту не змінилося, про що свідчить і світова продовольча криза, яка настала в результаті руссо-української війни).
Задля недопущення таких ситуацій на майбутнє тут слід застосовувати здобутки доктрини обороноздатної демократії (militant democracy). Її постулати обґрунтовані у 1937 р. німецьким конституціоналістом і політологом Карлом Льовенштайном¹. Пізніше, після теракту 11 вересня 2001 р. у США з боку «Талібану», до цієї доктрини звернуться повторно як інструмента захисту конституційної демократії в екстраординарних ситуаціях². Мені після несподіваного відродження Партії регіонів у результаті парламентських виборів 2006 р. також довелося розкривати цю проблематику³. Якщо коротко, то її суть зводиться до функціонування інституційних та процедурних запобіжників використання інструментів конституційної демократії для встановлення диктатур чи ліквідації суверенітету і територіальної цілісності держави. За таких умов партії й організації, програмні цілі та діяльність яких суперечить вільному демократичному порядку, підлягають визнанню неконституційними і розпуску в судовому порядку. В Україні ця проблема проявлялося в існуванні протягом тривалого часу проросійських Партії регіонів, Комуністичної партії та цілої мережі доволі марґінальних проросійських партій, громадських і релігійних організацій, які підірвали ситуацію в Криму і на Донбасі у 2014 р., а з 24 лютого 2022 р. вони мали стати основою для формування маріонеткового проросійського уряду.
У світлі такої історичної «спадщини» багаторічне існування Компартії України, яка своїми політичними цілями атакувала цінності конституційної демократії, протягом років незалежності України виглядало просто зловіще і було свідченням етичної незрілості громадянського суспільства і політичної системи України. Наприклад, судові процеси проти заборони Компартії України, зокрема коли Конституційний Суд в 2001 році аж застосовував зворотну силу положень Конституції України у редакції 1996 р., бо нібито її стаття 36 відтворює аналогічні положення Конституції УРСР щодо критеріїв обмеження діяльності політичної партії, виглядали дивно навіть на перший погляд. Однак відсутність судового процесу щодо засудження злочинів комуністичного тоталітарного режиму проти України послужило добрим ґрунтом для такого відвертого маніпулюванням конституційними приписами⁴. Справа полягає також у ступені усвідомленості власної конституційної ідентичності, що є ключовим фактором розуміння основоположних конституційних цінностей як непорушних у рамках доктрини eternally values (вічних конституційних цінностей, які не підлягають ревізії; зокрема, це приписи статті 157 Конституції України).
Млявість у застосуванні інструментів обороноздатної демократії з боку компетентних органів влади щодо партій та організацій, які вели відверту підривну діяльність і навіть заперечували у своїх документах суб’єктність України, відіграє потім свою зловісну роль при анексії Криму. 23 лютого 2014 р. в Севастополі відбувся 20-тисячний мітинг, на якому міським головою було проголошено громадянина Росії О. Чалого, а в той же час С. Аксьонов (відомий у кримінальних колах за кличкою «Гоблін»), лідер проросійської партії в Криму «Руская єдность», яка була цілком марґінальною, забезпечив проведення лише трьох депутатів у Верховну Раду Автономної Республіки Крим на виборах у 2010 р. (4,02%). Водночас це засвідчує, що основою для підривної діяльності та для виправдання агресії Московією можуть бути використані будь-які, навіть марґінальні, сили. Вказана партія була розпущена 30.04.2014 р. за рішенням Окружного адміністративного суду Києва, що є чистої води рефлексією, а не проактивним превентивним актом із захисту конституційної демократії.
А далі через мережу проросійських організацій в окремих районах Донбасу буде підірвана стабільність, що призведе до створення маріонеткових «Л/ДНР». Навіть протягом фази локалізованого конфлікту на лінії зіткнення з т.зв. «Л/ДНР» ніяких істотних спроб щодо судового розпуску проросійських політичних сил, окрім локалізованих в Криму, не було здійснено. Лише повномасштабне вторгнення Московії в України інтенсифікувало цей процес.
Люстрація у рамках доктрини militant democracy вважається засобом забезпечення лояльності чиновників, посадовців та суддів до конституційної демократії, їхньої моральної цілісності та відкритості для громадянського суспільства⁵. Згідно зі Сюзан Карштедт, люстрація є засобом притягнення до кримінальної відповідальності та здійснення процедур масового розслідування стосовно осіб, які активно співпрацювали із представниками ancient regime⁶. Інший, як на мене, більш поширений і усталений погляд на люстрацію як на політичний захід щодо забезпечення лояльності службовців та суддів до конституційної демократії є виваженішим і справедливішим⁷. З точки зору верховенства права та прав людини люстрація не може замінювати будь-який вид юридичної відповідальності. Вона може застосовуватися задля забезпечення поступального розвитку конституційної демократії та забезпечення моральної цілісності посадовців і суддів.
Необхідність здійснення заходів із подолання колабораціонізму зумовлена тим, що такі діяння атакують засади конституційної демократії, а самі особи, що його вчинили, підлягають обмеженню у доступі до публічних посад. З метою забезпечення легітимності процесу люстрація має відповідати таким умовам: (І) наявність незалежного органу від виконавчої влади; (ІІ) юридичної визначеності щодо кола осіб, які підлягають люстрації (такі особи мають скоїти злочини проти геноциду, проти людяності, воєнні злочини, вчиняти дії по сприянню діяльності окупаційної влади); (ІІІ) додержання засад індивідуалізації люстраційних заходів та вимог належної правової процедури; (ІV) забезпечення права на оскарження до суду рішень люстраційної комісії. Люстраційні заходи мають поєднуватися із заходами кримінальної відповідальності за воєнні злочини і злочини проти людяності. Зазначене є істотним для неповторення помилок, пов’язаних із застосуванням суперечливого Закону про очищення влади. Зокрема, ЄСПЛ наголосив, що люстраційні заходи мають мати індивідуальний характер, а такі заходи мають бути спрямовані на «захист суспільства від осіб, які через свою поведінку в минулому можуть становити загрозу… демократичному режиму»⁸. Після звільнення окупованих територій є виправданим запровадження перехідного адміністративного режиму управління ними задля здійснення заходів перехідної юстиції, подолання наслідків окупації та колабораціонізму.
Моральна цілісність особи чи, тобто, її доброчесність полягає у здатності розважливо і розсудливо з’ясовувати всі істотні обставини справи, належним чином поєднувати фактичний і юридичний склад, давати належну аргументацію рішень, які мають бути засновані на повазі до гідності та прав людини. З цієї точки зору спеціальну перевірку кандидата на посаду слід здійснювати, виходячи з критеріїв добросовісного ведення справи клієнта в якості адвоката, додержання процесуальних гарантій прав людини та вимог належної процедури – як прокурора, зваженості, збалансованості та аргументованості ухвалення рішення – як судді тощо. Це вирішальні компоненти, які характеризують посадовця чи суддю як цілісну особистість, на яку можливий мінімальний зовнішній тиск.
При прийнятті на публічну службу, окрім патронатної, застосовуються конкурсні процедури, які мають на меті з’ясувати професійні компетентності претендента та зафіксувати його майновий стан на момент подачі заяви на конкурс. Оскільки конкурс пов’язаний із певним освітнім цензом та отриманням фаху, то претендент розуміє, якими вимогами щодо рівня компетентності та практичних навичок він повинен володіти. Із субстантивної точки зору цілісність посадовця і судді полягає у здатності ухвалювати рішення незалежно і безсторонньо. Наприклад, вимога законодавства для судді складати декларацію про доброчесність має по ідеї мати дзеркальне відображення – відповідальність за внесення неправдивих відомостей у таку декларацію, а в разі грубого порушення – зміщення з посади. Виходячи із соціального контексту, тут існує низка професійний стандартів, які поширюються на претендентів на суддю рівною мірою, як вони поширюються на суддів, як це, зокрема, випливає із Бангалорських принципів. З процедурної точки зору будь-який посадовець і суддя щорічно подають електронні декларації, в яких визначається наявні доходи та статки посадовця/судді, членів їх сімей чи родичів.
Під час проходження служби чи здійснення правосуддя, а також поза межами своєї професійної діяльності, вони мають демонструвати бездоганну поведінку, яка би засвідчувала відсутність конфлікту інтересів. З цієї метою встановлюються вимоги несумісності посад із діяльністю, пов’язаною із одержанням прибутку, політичної нейтральності, а також здатності ухвалювати незалежні, безсторонні та справедливі рішення в умовах тиску, зокрема з боку інших органів влади та громадської думки. Такі вимоги базуються саме на ідеї цілісності індивіда (individual integrity), яка визначається як можливість особи робити усвідомлений і відповідальний вибір, який ґрунтується на людських якостях, компетентностях та професійних навичках судді чи посадовця. Тут слід нагадати про case-law Європейського суду з прав людини стосовно передбачуваності правил і того, як вони трактуються стосовно посадовців. Зокрема, на думку ЄСПЛ, що⁹:
Закон може, як і раніше, задовольняти вимогу передбачуваності, навіть якщо зацікавлена особа повинна отримати відповідну юридичну консультацію для оцінки, в ступені, що є розумним за даних обставин наслідків, які може спричинити собою дана дія. Це особливо вірно щодо осіб, які здійснюють професійну діяльність, що, як правило, повинні діяти з високим ступенем обережності. Вони повинні виявляти особливу обережність при оцінці ризиків, які тягне за собою така діяльність.
Руйнування, розклад (corruption) такої цілісності носія владних повноважень, зокрема суддів і посадовців, підриває легітимність публічної влади як інституції, яка за допомогою прозорих, нейтральних, визначених і справедливих правил покликана забезпечити рівний доступ приватних осіб до публічних благ.
Для усунення таких випадків необхідне незалежне і безстороннє розслідування випадків, які свідчать про руйнування доброчесності, моральної цілісності посадовця чи судді. При належних механізмах демократичного контролю саморегулювання у рамках середовища суддів є достатнім для подолання явищ розкладу якості суддівського корпусу. Зокрема, це вилилося у конституційні конструкції, згідно з якими відповідно до загальних і конституційних суддів заходи дисциплінарного впливу вживають Вища рада правосуддя або Конституційний Суд, а суддя, який підозрюється у вчиненні проступку, на період розслідування відсторонюється від виконання обов’язків.
Сама по собі руссо-українська війна є проявом фрагментації права, оскільки її суттю є заперечення світового порядку, заснованого на сталих правилах і цінностях (world order based on well-balanced rules and values – або, як часто вживають, rules-based global order). Якщо брати до уваги конкретні факти колабораціонізму з боку посадовців чи представників політичних партій, громадських і релігійних організацій у ході руссо-української війни, то тут слід виходити із того факту, що Московія заперечує суб’єктність України. Різна ступінь колаборації має вести до різної ступені відповідальності: від мінімального – обмеження в громадянських правах, потім – до люстрації, припинення громадянства України, депортації, і до максимальної – кримінального покарання. Виходячи із такого стану справ на підставі статті 4 Конституції України у Законі про громадянство України щодо колаборантів слід адекватно врегулювати підстави та порядок припинення їхнього громадянства України, а також прийняти законодавство щодо особливостей їх правового статусу із механізмами депортації до Московії. Це обґрунтовується тим, що колабораціонізм у ході руссо-української війни переважно заснований або на запереченні суб’єктності України, або байдужому ставленні колаборанта до Української держави, що призвело до тяжких наслідків з огляду міркувань на сталість конституційної демократії України.
___________________
¹ Loewenstein K, ‘Militant Democracy and Fundamental Rights’ (1937) vol. 31, issue 3, 4 American Political Science Review 417–433, 638–658.
² Sajo А, ‘From Militant Democracy to the Preventive State’ (2006) 27 Cardozo Law Review 2255-2294.
³ Савчин М, ‘Політичні партії та виборчі системи: спроби конституційної інженерії у контексті сучасного конституціоналізму’ (2008) 3(13) Вісник Центральної виборчої комісії 62
⁴ М Савчин, ‘Емоційність та раціональність у контексті сучасного конституціоналізму’ (2015) 1-2 Філософія права і загальна теорія права 187-8.
⁵ Гюнтер Франкенберг, Обучающийся суверен (2004) 3 Сравнительное конституционное обозрение 20-25.
⁶ Susanne Karstedt. Coming to Terms with the Past in Germany after 1945 and 1989: Public Judgements on Procedures and Justice (1998) 20 Law and Policy 16.
⁷ Станіслав Шевчук. Люстрація та ретроактивна справедливість: європейські стандарти захисту прав людини при переході до демократичного правління (2006) Юридичний журнал 65-81.
⁸ Полях та інші проти України, заява № 58812/14 та 4 інші, рішення ЄСПЛ від 24 лютого 2020 р., § 107.
⁹ Lindon, Otchakovsky-Laurens and July v France, app. nos. 21279/02 and 36448/02, 22 October 2007.
01.03.2023