26.08.2020 р. 10 депутатів від «Слуги народу» (9 з їхнього числа – члени Комітету ВРУ з питань правоохоронної діяльності) внесли до парламенту законопроєкт №3009а «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України у частині забезпечення реалізації функцій прокуратури». 27.08.2020 р. його направлено на розгляд профільного Комітету, а вже 16.09.2020 р. Комітет надав позитивний висновок щодо можливості його прийняття у першому читанні. Підтримка Комітету не повинна викликати подиву, адже, як уже усталено склалось, законопроєкти, розроблені депутатами профільних комітетів з числа парламентської більшості (коаліції), в подальшому, проходячи законотворчий регламент у парламенті, цим Комітетом підтримуються.
Оксана КАЛУЖНА
кандидат юридичних наук, доцент кафедри кримінального процесу і криміналістики ЛНУ ім. Франка, адвокат
Прогнозувати ймовірність ухвалення ВРУ законопроєкту №3009а – діло непевне; проте, зважаючи за загальні тенденції, вона доволі висока. Але в цілому, за умов доволі розгалуженого у парламенті лобі інтересів відповідних соціальних чи професійних груп, важливості законопроєкту, медійно-суспільної уваги до нього, обґрунтованої критики пропонованих положень професійним (експертним) середовищем, несистемні (незбалансовані) законопроєкти або з сумнівною для суспільного блага метою чи ефектом правового регулювання все ж не знаходили необхідних 226 голосів. Хоч рівною мірою історія законотворчості знає й протилежні невтішні приклади.
В медійно-інформаційному просторі факт надходження до ВРУ законопроєкту №3009а був активно зауважений. Зокрема, публіцистичні професійні юридичні видання повідомляли про ключові його новації – надання контрольних повноважень Генеральному прокурору, керівникам прокуратур та прокурорам вищого рівня вимагати матеріали кримінальних проваджень для перевірки; зміна підслідності НАБУ; доповнення ст. 208 КПК додатковою підставою затримання; розширення поняття та кола осіб, що набувають статусу підозрюваного; запровадження критерію «наявності достатніх даних» у заявах і повідомленнях про злочин для внесення їх у ЄРДР тощо.
Як одразу «по гарячих слідах», так і зараз, по перебігу певного часу з моменту внесення законопроєкту, у юридичному співтоваристві за окремими винятками не спостерігається активності щодо обговорення його положень.
Навіть поверхнево ознайомившись зі змістом проєкту закону (далі – 3009а), стають зрозумілими його «бенефіціари» – керівники прокуратур, прокурори вищого рівня, іноді в цілому сторона обвинувачення, іноді НП, ДБР.
3009а передбачає внесення змін у понад три десятки статей КПК, є еклектичним за поєднанням різних аспектів кримінально-процесуального регулювання. За обсягом понять назва законопроєкту не відповідає його змісту: лише третина його норм стосується урегулювання функцій прокуратури, виступаючи немов фронт-провідником для решти змін до інших не пов’язаних з функцією прокуратури норм, які, на думку ініціаторів законопроєкту у пояснювальній записці, потрібно удосконалити з метою розв’язання проблем у діяльності правоохоронних органів.
Охопити аналізом законопроєкт такого значного обсягу – завдання об’ємне, тож вдамося до його розгляду блоками та групування оцінок.
І. Щодо серцевини проєкту – норм про реалізацію функцій прокуратури
Розпочнемо з найпростішого – з положень, які є слушними.
КПК 2012 р. приймався на основі чинної на цей час редакції Конституції України. 02.06.2016 року парламент за ініціативою Президента України прийняв зміни до Конституції в частині здійснення правосуддя, якими були змінені й функції прокуратури. Зокрема функція нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство була замінена на організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку (п.2 ч.1 ст.131-1 Конституції). Однак досі законодавець не усунув неузгодженості формулювань функцій прокурора та пов’язаних терміно-понять чинного КПК з Конституцією України, не відшліфував повноваження прокурора відповідно до конституційних функцій прокуратури. Тобто для законодавчих ініціатив у цій частині уже чотири роки як «найвищий час».
У законопроєкті імплементовані терміно-поняття, якими оперує Конституція України, надається їхнє визначення та формулюються повноваження прокурорів під реалізацію відповідних функцій прокуратури.
Тому при його аналізі неможливо не вдаватись у зміст цих понять та повноважень. Відтак нижчеподаний текст для фахівців сфери кримінальної юстиції виявиться надто переобтяженим очевидною для них інформацією, однак для непідготовленого читача розуміння закладених пропозицій у 3009а потребує до певної міри лікнепу.
Найперше – обґрунтування пояснювальної записки «без ухвалення цих змін діяльність прокуратури з реалізації функцій, зміст яких не визначено, межуватиме з порушенням приписів ч. 2 ст. 19 Конституції України» видається надто голосним. Адже де-факто прокуратура здійснює підтримання (в силу принципу публічності) обвинувачення та процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, організовує його у межах своєї компетенції з моменту набрання чинності КПК 2012 р. КПК 2012 р. заклав модель, коли прокурор є «господарем» кримінальної справи – здійснюючи процесуальне керівництво, прокурор безпосередньо несе відповідальність за своєчасність та законність прийняття органами досудового розслідування процесуальних рішень, за якість проведення слідчих дій, спрямованих на встановлення та перевірку доказів у кримінальному провадженні, за отримання таких доказів з підстав та у порядку, передбаченому КПК України, дотримання правил їх належності та допустимості. Адже прокурор, призначений керівником відповідної прокуратури процесуальним керівником досудовим розслідуванням конкретного правопорушення, з початку досудового розслідування і до моменту його закінчення визначає основні напрями розслідування, тобто скеровує процес розробки (побудови) та перевірки версій слідчим (детективом), координує і керує цією роботою, визначає та/або погоджує ключові слідчі та інші процесуальні дії слідчого (детектива), відповідальний за формування доказової бази, із якою далі у суді підтримуватиме публічне обвинувачення. – Іншими словами, функція здійснення прокурором процесуального керівництва досудовим розслідуванням є синтезом
1) аналітичної роботи з визначення напрямів розслідування – побудови й перевірки версій, окреслення засобів доказування для їх перевірки, строків, відповідальних осіб, на основі якої прокурор
2) організовує розслідування та керує ним, забезпечуючи при цьому
3) нагляд (первинний фільтр поруч і судовим контролем) за законністю дій органів досудового розслідування (далі ОДР) та оперативних підрозділів шляхом виявлення, усунення та попередження порушень закону.
Усі три аспекти функції процесуального керівництва є нерозривно пов’язаними, реалізуються шляхом владно-розпорядчих повноважень прокурора та спрямовані на всебічне, повне, об’єктивне та ефективне розслідування кримінального провадження в рамках кримінально-процесуальної форми.
Обговорюючи концепцію «прокурор – господар справи», заради об’єктивності доречно звернути увагу, що вона не була повною мірою реалізована у КПК 2012 р., оскільки процесуальний закон не надав прокурору такого важливого повноваження по здійсненню процесуального керівництва, як самостійно відстороняти та заміняти слідчого. У проєкті 3009а якраз є намагання заповнити цей недолік запропонованим механізмом у п.8 ч.2 ст.36 КПК: прокурор уповноважений «ініціювати перед керівником органу досудового розслідування питання про відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування та призначення іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у випадку неефективного досудового розслідування, або за умови допущення ним порушень закону при здійсненні досудового розслідування, а у разі не вирішення питання про відсторонення керівником органу досудового розслідування, вмотивованою постановою, погодженою з прокурором вищого рівня, відсторонювати слідчого від здійснення досудового розслідування кримінального провадження».
Таким чином, незважаючи на відмінності текстуального формулювання назв функцій прокурора у кримінальному судочинстві у редакціях Конституції України 2012 р. та 2016 р. та у редакції КПК 2012 р., фактично КПК 2012 р. впроваджено модель, за якою прокурор у кримінальному судочинстві реалізує функції підтримання державного (публічного) обвинувачення та процесуального керівництва досудовим розслідуванням. Законопроєкт №3009а не вносить принципових коректив у цю модель, а є намаганням відточити законодавчу техніку КПК, його термінологічно-поняттєвий апарат і в розвиток цієї моделі доповнює КПК кількома повноваженнями прокурора, та й ті, здебільшого, не є новинкою у кримінально-процесуальному регулюванні діяльності прокурора, бо досі регламентувались організаційними наказами Генерального прокурора. З одного боку, звісно, спостерігаючи за роботою Конституційного Суду України за останні півтора року та внесеними на його розгляд конституційними поданнями, небезпідставно формується враження, немов ми перебуваємо в очікуванні «неконституційності всього», – тому суб’єкти законодавчої ініціативи не можуть не враховувати цей фактор і, зі свого боку, мають проявляти вчасну обачність і намагатись удосконалювати законодавство у відповідності до Основного Закону. Проте навіть у контексті тренду «визнання неконституційності всього» задекларований у пояснюваній записці острах – «без ухвалення цих змін діяльність прокуратури з реалізації функцій, зміст яких не визначено, межуватиме з порушенням приписів ч.2 ст.19 Конституції України» – все ж є надмірним перебільшенням, оскільки маємо той випадок, коли визначення термінів у Кодексі не вплине на правозастосовну діяльність, хоч і матиме інформативний, засадничий ефект. А чи правильним він буде – залежить від того, наскільки влучно у визначенні понять окреслена їхня суть.
Тому,
по-перше, слід виходити з усвідомлення того, що законопроєкт 3009а не є нагальним, тобто його відхилення ВРУ не спричинить армагеддонних наслідків для кримінально-процесуальної діяльності, а оскільки кодифікованим актам властива висока стабільність, а тому й вивіреність норм, то при розгляді 3009а треба користуватися правилом народної мудрості «сім разів відмір, один відріж», «поспішиш – людей насмішиш»;
по-друге, за формальної правильності намірів ініціаторів законопроєкту, потрібно продіагностувати, чи у пропонованих формулюваннях понять та повноважень прокурорів функції прокуратури втілюються цілісно та з врахуванням не лише букви (тексту), а й духу (контексту), змісту та суті конституційних приписів та засад кримінального судочинства.
+ Безумовно коректною є наскрізна заміна у КПК термінів «державне обвинувачення» на вжитий у Конституції (п.1 с.1 ст.131-1) – «публічне обвинувачення» (ст.ст. 2, 22, 26, 36, 56, 284, 337, 340, 341), «нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням» на «процесуальне керівництво досудовим розслідуванням» (ст.ст. 36, 216, 295, 295-1, 552).
+ Більш повним, влучнішим і навіть елегантним з точки зору техніки викладу стало визначення у п. 3 ст. 3 КПК (3009а) поняття публічного обвинувачення як процесуальної діяльності прокурора від імені держави й у інтересах суспільства, що полягає у доведенні перед судом обвинувачення з метою забезпечення невідворотності кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.
Від деяких правників звучали застереження щодо вжитого у визначенні формулювання «з метою забезпечення невідворотності кримінальної відповідальності особи», мовляв, воно суперечить принципу презумпції невинуватості, а тому рекомендували замінити його на «з метою кримінального переслідування особи». Така логіка міркувань є помилковою. По-перше, між принципами «презумпції невинуватості особи» та «невідворотності кримінальної відповідальності» немає суперечності. Останній, будучи закріпленим у ч.1 ст.2 КК, ст.2 КПК (щоби кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини) та ст.25 КПК, у кожному випадку запускає механізм кримінально-процесуальної діяльності та стимулює її логічне завершення з метою реалізації завдань кримінального судочинства (ст.2 КПК) та мети кримінального закону (ст.1 КК). По-друге, «кримінальне переслідування особи» не є самоціллю, а підпорядковане меті забезпечення невідворотності кримінальної відповідальності тих, хто злочин вчинив, інакше «кримінальне переслідування особи» може перетворитися на зловживання уповноважених осіб та органів кримінальної юстиції або й стати інструментом розправи.
+ Більш розгорнутим у п.15 ст.3 КПК (3009а) стало визначення прокурора як особи, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України “Про прокуратуру”, та діє в межах своїх повноважень з метою забезпечення застосування Закону України про кримінальну відповідальність та виконання завдань кримінального провадження. Правда, з інакшою метою, ніж уточнено у визначенні, прокурор у кримінальному судочинстві діяти в принципі не може, тому вказівка на мету радше задля «краси визначення».
У цілому полеміку щодо не/доречності відображення мети діяльності у визначенях понять прокурора, як і публічного обвинувачення, іронічно можна порівняти з дискусією круглих з напівсферичними – тобто це питання доцільності теоретизування у законодавчих визначеннях через категорії, які є очевидними і з легкістю встановлюються шляхом тлумачення.
+ Доречним є уточнення (п.10 ст.3 КПК) поняття кримінального провадження стадією виконання судових рішень.
- ?! Неповерхневим і доволі об’ємним для пояснення є коректність визначень у п.13-1 та у п.15-1 ст.3 КПК понять організації досудового розслідування та процесуального керівництва досудовим розслідуванням.
Передусім, сумнівною є доцільність штучного розділення цих понять взагалі, оскільки, як було показано вище, в реальному житті обидва ці аспекти діяльності прокурора – процесуального керівника – є тісно пов’язаними, взаємно підкріплюючими, заточеними під спільну мету і ззовні реалізуються у формі одних і тих самих засобів: владно-розпорядчих повноважень прокурора, які за своїм характером можуть бути симбіозно і функціонально-процесуальними, і організаційно-процесуальними.
Процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у п.15-1 ст.3 КПК (3009а) визначено як процесуальна діяльність прокурора, пов’язана із виконанням ним повноважень процесуального керівника, передбачених цим Кодексом, у конкретному кримінальному провадженні, спрямована на забезпечення ефективного досудового розслідування. Не складно зауважити, що подане визначення є тавтологічним («масло масляне») і з нього випали сутнісні ознаки – визначення прокурором основних напрямків розслідування у конкретному провадженні, його організація та нагляд за діяльністю слідчого (слідчих), детективів, оперативних підрозділів з метою запобігання, виявлення та усунення порушень ними закону.
Причина випадання з визначення цих аспектів процесуального керівництва логічно проста – це намагання у 3009а окремо визначити поняття «організації прокурором досудового розслідування». За логікою речей, це поняття мало б охоплювати власне організайно-управлінський аспект діяльності прокурора. Однак акцент у визначенні цього поняття зроблений на зовсім іншому – на визначальній ролі керівника органу прокуратури чи прокурора вищого рівня: п.13-1 ст.3 КПК (3009а) «Організація досудового розслідування – процесуальна діяльність прокурора, пов’язана із виконанням ним як керівником органу прокуратури та прокурором вищого рівня передбачених цим Кодексом повноважень».
Подане визначення викликає здивування, адже воно, по-перше, є неспіввідносним за обсягом використаних у ньому понять, по-друге, не відповідає дійсному стану справ і заснованих на ньому науковим уявленням про суть, рівні, суб’єкти організації досудового розслідування.
а) Щодо першого аргументу, то організація досудового розслідування – це передусім прерогатива прокурора – процесуального керівника у конкретному кримінальному провадженні, а не керівника органу прокуратури чи прокурора вищого рівня. Прокурор, призначений процесуальним керівником конкретного провадження, організовує й керує досудовим розслідуванням, реалізує фактично всі повноваження, визначені ч.2 ст.36 КПК.
Керівник же органу прокуратури організовує не безпосередньо розслідування конкретного кримінального провадження, а роботу самого органу прокуратури в цілому зі здійснення процесуального керівництва та питання організації досудових розслідувань у межах територіальної (САП – спеціальної) підслідності та в межах своїх повноважень – шляхом визначення прокурорів чи створення груп прокурорів для здійснення процесуального керівництва у конкретних справах (ч.1 ст.37 КПК).
У конкретному провадженні керівник органу прокуратури в передбачених КПК випадках має лише такі функціонально-організаційні повноваження: погоджує рішення прокурора – процесуального керівника про відмову від підтримання державного обвинувачення, зміну або висунення додаткового обвинувачення (ст.341), продовжує строки досудового розслідування (п1.ч.3 ст.294 КПК), скасовує незаконні та необґрунтовані постанови слідчих (ч.6 ст.36 КПК). Прокурор вищого рівня – подає апеляційні, касаційні скарги, змінює і доповнює скарги, подані прокурорами нижчого рівня (ч.4 ст.36 КПК), доручає здійснювати досудове розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування (ч.5 ст.36 КПК) вирішує спори про підслідність (ч.5 ст.218 КПК), розглядає скарги слідчого на рішення, дії чи бездіяльність прокурора – процесуального керівника, і за наслідками розгляду – змінює, скасовує їхні рішення чи приймає нові рішення (ч.2 ст.313 КПК), продовжує строк досудового розслідування (ч.3 ст.294 КПК).
б) Щодо другого аргументу, то організація розслідування – процес складний: включає різні її рівні та реалізується різними суб’єктами.
Так, організацію розслідування розглядають за такими рівнями:
1) вищому – діяльність усіх компетентних органів держави (ОДР та дізнання усіх відомств та прокуратури);
2) відомчому – оптимальна структура та ефективне функціонування певного відомства;
3) методичному – організація розслідування конкретного злочину;
4) тактичному – проведення окремої слідчої дії або заходу.
Організація розслідування конкретного провадження включає, наприклад:
– визначення напрямів розслідування, своєчасну розробку узгодженого плану розслідування;
– кваліфіковане керівництво слідчою чи слідчо-оперативною групою;
– проведення регулярних оперативних нарад слідчої групи;
– налагодження систематичного обміну інформацією та звітністю про результати роботи слідчої групи і кожного слідчого;
– налагодження належної взаємодії між слідчим, оперативними працівниками, спеціалістами;
– забезпечення необхідних умов праці та умов для проведення слідчих дій та інших заходів.
Суб’єктами організації досудового розслідування конкретного злочину (проступку) головно є прокурор – процесуальний керівник та слідчий (старший слідчий, детектив), а також керівник органу досудового розслідування, керівник органу дізнання (визначає слідчого/дізнавача, створює групи слідчих, забезпечує умови їхньої роботи), керівник прокуратури, прокурор вищого рівня і навіть оперативний співробітник у рамках дорученої йому на виконання слідчої (розшукової) дії чи організаційного заходу.
Коло саме цих суб’єктів, що тією чи іншою мірою організовують досудове розслідування, відповідає дійсному стану справ. Усі вони несуть службову відповідальність (дисциплінарну, кримінальну) за результат кожен у своїй ввіреній йому частині.
Той факт, що таку ланку роботи як організація досудового розслідування, КПК одночасно ввірив кільком суб’єктам (кожному у відповідній зоні відповідальності), на практиці відобразився у тому, що кожен з них бачив свою роль по-своєму. Особливо дублювання деяких повноважень прокурора (п.2-5 ч.2 ст.36 КПК) та керівника ОДР (п.3-5 ч.2 ст.39 КПК) мало наслідком їхню конкуренцію (так зване «перетягування ковдри»), позначалося на ефективності розслідування, взаємному пошуку винуватих у разі незадовільного результату.
Натомість, як бачимо у п. 13-1 ст.3 КПК проєкту 3009а з визначення поняття організації досудового розслідування – процесуальна діяльність прокурора, пов’язана із виконанням ним як керівником органу прокуратури та прокурором вищого рівня передбачених цим Кодексом повноважень, суб’єкти законодавчої ініціативи зовсім не намагались розв’язати те, що дійсно викликало різнотлумачення, а навпаки допустили логічну помилку або цілеспрямований софізм для зміщення акцентів, немов організацію досудового розслідування (загальне) здійснює головно керівник органу прокуратури та прокурор вищого рівня (часткове).
Однак
а) керівник прокуратури та прокурор вищого рівня не є виключними і єдиними суб’єктами, до компетенції тільки котрих належить організація досудового розслідування,
б) за питомою вагою у практиці частка організаційно-управлінських заходів та вкладу керівника органу прокуратури чи прокурора вищого рівня у всій організації досудового розслідування незначна (10–20%),
в) з визначення п.13-1 ст.3 можна дійти абсолютно протилежного висновку – що ця частка є пріорітетною, ключовою.
Відтак подане у п.13-1 визначення організації досудового розслідування, замість внести ясність у правильне розуміння цього складного процесу, навпаки дезорієнтуватиме адресатів майбутнього закону, тому від такої його редакції слід відмовитися.
Визначення понять – не самоціль. Не слід забувати про те, що мета будь-якого закону ніколи не може бути лише формальною, тобто відображати потребу в узгодженій правовій структурі і термінології. Вона повинна мати й матеріальний зміст – тобто показувати, яку суспільну проблему хоче розв’язати законодавець або як по-новому врегулювати відносини змістом пропонованих ним у законі засобів. Це важливо для цілісності самого закону і для його наступного тлумачення.
Отож, за логікою крилатої поезії В.Маяковського, «якщо зірки запаюються – значить, це комусь потрібно», яку мету на практиці (безпосередню, відкриту чи приховану) переслідує акцентування у ст.3 КПК на тому, що організація досудового розслідування – це (наче?) прерогатива керівників прокуратур та прокурорів вищого рівня? – Відповідь на це запитання знаходимо в доповненій редакції ст.36 КПК (3009а), а зокрема у її ч.7, де подано повноваження керівника органу прокуратури та прокурора вищого рівня.
Проглянемо їх, розпочавши з беззастережних, дискусійних і неприйнятних.
+ Так, цілком слушним є зміна локалізації норм про повноваження прокурора у сфері міжнародного співробітництва з п.17 та п.19 ч.2 ст.36 чинної редакції у п.п.4–5 ч.7 ст.36 пропонованої редакції (п.4 – доручати органу досудового розслідування виконання запиту (доручення) компетентного органу іноземної держави про міжнародну правову допомогу або перейняття кримінального провадження, перевіряти повноту і законність проведення процесуальних дій, а також повноту, всебічність та об’єктивність розслідування у перейнятому кримінальному провадженні; п.5 – доручати органам досудового розслідування проведення розшуку і затримання осіб, які вчинили кримінальне правопорушення за межами України, виконання окремих процесуальних дій з метою видачі особи (екстрадиції) за запитом компетентного органу іноземної держави). Адже ці повноваження дійсно реалізують прокурори ОГП та обласних прокуратур, а не процесуальні керівники конкретних проваджень.
+ Не викликає застережень і п.6 ч.7 ст.36 – «інші повноваження, передбачені цим Кодексом», приклади яких приведено кількома абзацами вище.
+-!? Повноваження у п.3 ч.7 ст.36 КПК – «перевіряти виконання вимог закону про приймання, реєстрацію і вирішення заяв та повідомлень про вчинені або ті, що готуються, кримінальні правопорушення» – є дійсно організаційним і традиційно здійснюваним прокурорами на підставі Положення про порядок ведення ЄРДР та на зміну йому Положення про ЄРДР, порядок його формування та ведення (далі – Положення про ЄРДР), а також наказу Генерального прокурора «Про організацію діяльності органів прокуратури з питань ведення ЄРДР, статистики та її аналізу». Попри той об’єктивний факт, що це повноваження є реально виконуваним прокурорами, пропонована редакція п.3 ч.7 ст.36 3009а не узгоджується з правилами логіки (про співвідношення загального й часткового, обсяг понять, ієрархію нормативних актів за юридичною силою).
По-перше, ст.214 КПК встановлює лише рамкові засади ведення ЄРДР (строк (ч.1), види відомостей (ч.5, 8), що вносяться), але відповідно до ч.2 ст.214 КПК безпосередньо всі питання регламентуються підзаконним нормативним актом – Положенням про ЄРДР, порядок його формування та ведення, що затверджується Офісом генерального прокурора за погодженням з МВС, СБУ, НАБУ, ДБР, ДБФС. Тож формулювання п.3 ч.7 ст.36 КПК (3009а): «перевіряти виконання вимог закону про приймання, реєстрацію і вирішення заяв та повідомлень…» – не зовсім коректне, оскільки ці питання докладно регулюються Положенням про ЄРДР, яке хоч і прийняте на виконання кримінального процесуального закону, проте цей факт його статусу як підзаконного нормативного акту ніяк не змінює.
По-друге, відповідно до ч.1 розділу 6 Положення про ЄРДР контроль за своєчасним, повним та достовірним внесенням інформації до Реєстру у строки, визначені КПК України та цим Положенням, здійснюють прокурори та керівники органів досудового розслідування, органів дізнання всіх рівнів, а також прокурори – процесуальні керівники, які відповідно до ч.2 розділу 6 Положення перед внесенням до Реєстру даних відповідно до ч.3 ст.283, ст.301 КПК про результати досудового розслідування особисто перевіряють правильність та повноту відомостей про кримінальне правопорушення, осіб, які їх учинили, та рух кримінальних проваджень. Заступникам же Генерального прокурора, керівникам регіональних, місцевих та військових прокуратур, відповідних структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур відповідно до ч.1 наказу Генерального прокурора №110 від 25.06.2019 р. Про організацію діяльності органів прокуратури з питань ведення ЄРДР, статистики та її аналізу доручено забезпечити ведення ЄРДР, а п.1 ч.1 Наказу покладено відповідальність безпосередньо на керівників прокуратур за стан організації роботи щодо ведення ЄРДР, інформаційно-аналітичної системи «Облік та статистика органів прокуратури» і формування статистичної звітності. Відповідно до п.1 ч. 4 розділу 1 наказу Генерального прокурора №51 від 28.03.2019 р. Про затвердження Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, керівники усіх прокуратур, їхні заступники та керівники відділів (якщо такі утворені у місцевих прокуратурах) здійснюють щоденний моніторинг ЄРДР.
Отож, зазначене у п.3 ч.7 ст.36 КПК (3009а) повноваження є превалюючою, але не виключною компетенцією лише керівників прокуратур та прокурорів вищого рівня, тобто норма відображає лише «частину цілого». Відтак треба або керівників ОДР та ОД всіх рівнів зовсім позбавити повноваження забезпечувати у своїх відомствах контроль за внесенням інформації до ЄРДР, або якщо залишати сферу відповідальності всіх уповноважених суб’єктів такою, як вона є зараз, і закріплювати її у КПК, то поруч із п.3 ч.7 ст.36 проєкту 3009а аналогічні доповнення слід синхронно вносити у ст.ст. 39, 39-1 КПК (повноваження керівника ОДР та керівника ОД ). Інакше пропонована п.3 ч.7 ст.36 проєкту 3009а норма буде не релевантною до об’єктивної дійсності, викривлюючою дійсність нормою-акцентуацією підвищеної ролі на цій ланці роботи керівників прокуратур та прокурорів вищого рівня.
-!! Повноваження, зазначені у п.1 та п.2 ч.7 ст.36 КПК проєкту 3009а, перевищують межі функцій, які повинна мати прокуратура в демократичному суспільстві, та віддалятимуть вітчизняну прокуратуру від європейських стандартів, які Україна взяла на себе після вступу до Ради Європи 9 листопада 1995 р., а саме відмовитися від загального нагляду за законністю та від надмірної централізації у поєднанні з залежністю Генерального прокурора від довіри парламенту (що є виключно політичним інструментом), яка перешкоджає незалежності прокурорів, перетворивши її в інституцію горизонтального типу.
-!! Так, п.1 ч.7 ст.36 КПК (3009а) надає керівникам прокуратур та прокурорам вищого рівня повноваження «вимагати для перевірки кримінальні провадження, документи, матеріали та інші відомості про вчинені кримінальні правопорушення, хід досудового розслідування, встановлення осіб, які вчинили кримінальні правопорушення».
По-перше, дана норма не встановлює адресата обов’язку надавати для перевірки матеріали кримінальних проваджень. Звідси випливає, що такий обов’язок матимуть будь-які суб’єкти, які такими матеріалами володіють, – слідчі, дізнавачі, керівники ОДР, керівники ОД, процесуальні керівники.
По-друге, незважаючи на те, кого з цих суб’єктів було б конкретизовано як адресата виконання цієї норми, вона є такою, що обмежує незалежність прокурора – процесуального керівника; послаблює закріплену КПК 2012 р. парадигму «прокурор – процесуальний керівник, господар у справі, несе персональну відповідальність за його результат»; є закріпленням (відновленням) принципу «єдності і централізації прокуратури», що був характерним для вітчизняної прокуратури протягом останнього століття.
Проєкт чинного ЗУ «Про прокуратуру» (як і всі попередні 6 невдалих спроб реформувати українську прокуратуру) проходив експертизу у Венеційській комісії, яка кожного разу критикувала ту «особливу роль, яка відводиться принципам єдності та централізації прокуратури, змодельовані за зразком "прокуратури" радянського типу, повноважень Генерального прокурора, який очолює цю централізовану структуру, як такі, що є винятково широкими та необмеженими для того, щоб забезпечити гармонійне застосування закону. Прокурори нижчого рангу не мають достатніх гарантій незалежності чи незалежного виконання своїх функцій, особливо з огляду на неправомірні вказівки з боку прокурорів, старших за рангом чи посадою» (див. п. 13 Висновку). Ст.3 ЗУ «Про прокуратуру», яка визначає засади діяльності прокуратури, вперше в історії незалежної України декларативно не зафіксувала цей принцип, завдяки чому висновок Венеційської комісії щодо цієї статті був схвальним, проте історична традиція побудови та функціонування вітчизняної прокуратури за парадигмою єдиноначальності і централізації все ж залишається в багатьох моментах завдяки іншим нормам Закону – щодо порядку призначення керівників прокуратур, розмежування компетенції, підпорядкування прокурорів, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Не слід випускати з уваги й таку особливість регулювання роботи прокуратури, як затвердження Генеральним прокурором України відповідно до п.7 ч.1 ст.9 ЗУ «Про прокуратуру» актів (наказів) з питань внутрішньої організації діяльності органів прокуратури, які відповідно до ч.2 ст.9 цього Закону є нормативно-правовими актами. На практиці це повноваження Генерального прокурора проявляє непоодинокі приклади, коли воно використовується Генеральним прокурором для укріплення єдиноначальності й централізації всупереч закладеному КПК розподілу сфери повноважень між прокурорами різних рівнів.
Тому, на жаль, доводиться констатувати, що повноваження п.1 ч.7 ст.36 КПК (3009а) у цілому не є новинкою, воно тривалий час застосовується в діяльності прокуратури на підставі ч.4 Розділу 1 наказу Генерального прокурора №51 від 28.03.2019 р. Про затвердження Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, відповідно до якого керівники усіх прокуратур, їхні заступники та керівники відділів (якщо такі утворені у місцевих прокуратурах) здійснюють витребування та вивчення інформації про хід і результати досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, матеріалів кримінального провадження. Хоч це повноваження (та деякі інші положення* наказу №51) не цілком узгоджується із принципом незалежності прокурора – процесуального керівника, який зафіксований у КПК у регламентації допустимого і виправданого (необхідного) втручання керівника прокуратури чи прокурора вищого рівня у діяльність процесуального керівника, і такі випадки є вичерпними (ч.4-6 ст.36, ч.5 ст.218, п.1 ч.3 ст.294, ч.2 ст.313, ст.341 КПК). (За логікою КПК, власне у випадках виконання повноважень, передбачених ч.4–6 ст.36, ч.5 ст.218, п.1 ч.3 ст.294, ч.2 ст.313, ст.341 КПК, процесуальні керівники повинні самі надавати матеріали кримінального провадження у необхідному обсязі для реалізації конкретного повноваження керівниками прокуратур та прокурорами вищого рівня, а останні можуть такі вимагати у випадку їх ненадання.)
* Наприклад, таким є п. 13 ч.2 розд. 4 Наказу №51 – «вивчають проєкти угод про визнання винуватості, надають підпорядкованим прокурорам практичну та методичну допомогу з метою забезпечення дотримання законних підстав укладення угод та їх відповідності вимогам закону, про що робиться відмітка на копії угоди, яка долучається до наглядового провадження.
Повноваження п.1 ч.7 ст.36 КПК (3009а) треба розглядати у комплексі зі взаємопов’язаними повноваженнями керівників прокуратур та прокурорів вищого рівня давати письмові вказівки прокурорам нижчого рівня (ст.17 ЗУ «Про прокуратуру») та скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих та прокурорів нижчого рівня (ч.6 ст. 36 КПК). У цьому контексті варто пригадати, що Венеційська комісія у п.п.57 та 58 висновку на ЗУ «Про прокуратуру» наголосила, що для забезпечення реальної незалежності прокурорів проблемним є регулювання у законі (а так само у КПК – примітка О.К) можливості надання прокурорами вищого рівня вказівок, яке само по собі не суперечить європейським стандартам, проте з метою запобігання можливим зловживанням цими повноваженнями необхідні певні процесуальні гарантії, і навіть запропонувала приблизну редакцію норми: «Прокурори не зобов’язані виконувати накази та вказівки прокурорів вищого рівня, окрім випадків, зазначених нижче». Інакше за існуючої конфігурації керівник прокуратури та прокурор вищого рівня стають немов тінню (наглядачем і наставником) за прокурором – процесуальним керівником, маючи змогу надання письмових вказівок щодо виконання чи невиконання будь-якої процесуальної дії, рішення, скасовувати будь-які рішення прокурора без права останнього на оскарження. Тобто внутрішня незалежність прокурора гарно звучить на форумах і круглих столах про успіхи в реформуванні прокуратури, а насправді декларативна й ілюзорна.
Отож, п.1 ч.2 ст.36 КПК (3009а) стає способом легітимації на рівні закону ще одного інструменту обмеження процесуальної незалежності прокурора – процесуального керівника.
-!! П.2 ч.7 ст.36 КПК (3009а) пропонує закріпити повноваження: «відбирати пояснення від громадян, службових осіб державних органів, підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності з питань отриманих заяв та повідомлень, виявлених фактів порушень закону, учасників кримінального провадження». Це повноваження є еклектикою щодо можливості відібрання керівником прокуратури чи прокурором вищого рівня пояснень як в учасників кримінального провадження, так і в «сторонніх осіб» (громадян, службових осіб державних органів, підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності) як з питань отриманих заяв та повідомлень (очевидно, про злочин – примітка О.К), так і виявлених порушень закону. Тому його аналіз доречно розділити на два блоки.
По-перше, в частині «відбирати пояснення від громадян, службових осіб державних органів, підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності з питань отриманих заяв та повідомлень (незрозуміло, про що саме), виявлених фактів порушень закону» це повноваження є загальнонаглядовим. Навіть саме його формулювання майже дослівно запозичене з п.5 ч.1 ст.20 ЗУ «Про прокуратуру» 1991 р. Тож підтримання п.2 ч.7 ст.36 КПК парламентом буде кроком до повернення до моделі прокуратури радянського зразка як «государевого ока». Це голосувати не можна.
По-друге, порядок отримання і значення пояснень у кримінальному судочинстві в рамках конкретного провадження регламентує ч.8 ст.95 КПК, відповідно до якої «сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб за їх згодою пояснення, які не є джерелом доказів, крім випадків, передбачених цим Кодексом».
Оскільки відібрання пояснень є процесуальною дією, то, виходячи з системного тлумачення п.п.9, 15, 19 ст.3 та п.4 ч.2 ст.36 КПК, єдиним прокурором, який уповноважений на виконання будь-яких слідчих та процесуальних дій у кримінальному провадженні, є процесуальний керівник досудовим розслідуванням у даному кримінальному провадженні. Отож, пропоноване п.2 ч.7 ст.36 КПК повноваження керівника прокуратури чи прокурора вищого рівня стає ще одним випадком (поруч із ч.4–6 ст.36, ч.5 ст.218, п.1 ч.3 ст.294, ч.2 ст.313, ст.341 КПК) обмеження процесуальної незалежності процесуального керівника. А є це повноваження (п.2 ч.7 ст.36 КПК) керівника прокуратури та прокурора вищого рівня рівнозначним за істотністю втручання випадкам, передбаченим ч.4–6 ст.36, ч.5 ст.218, п.1 ч.3 ст.294, ч.2 ст.313, ст.341 КПК? Видається, що якраз навпаки – повноваження є штатним, дріб’язковим. З таким самим успіхом керівника прокуратури чи прокурора вищого рівня можна наділити всім спектром повноважень процесуального керівника (п.4 ч.2 ст.36 КПК) – «в необхідних випадках особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом», тобто у цій частині повністю продублювати повноваження процесуального керівника і тим самим знівелювати його внутрішню (від керівництва прокуратури) незалежність.
Якщо залишити гіперболи й напівжарти в стороні, поставмо собі просте прагматичне запитання про доцільність пропонованої п.2 ч.7 ст.36 КПК норми: як вона вплине на підвищення ефективності досудового розслідування? Чи корисною вона буде для поступу суспільства? Відповідь кожен правник знає сам – вона очевидна. У випадках виявлення неефективного здійснення прокурором процесуального керівництва у керівника прокуратури є дієвий інструмент, закріплений ч.3 ст.37, – замінити процесуального керівника на іншого прокурора цього органу прокуратури. Для цього не потрібно особисто підмінювати виконання функцій процесуального керівника.
Але пропоноване повноваження вплине на підвищення ваги у сприйнятті статусу керівника прокуратури та прокурора вищого рівня в соціумі, у прокурорському середовищі, та на самоусвідомлення осіб, які ці посади обіймають. Можливо, власне таким є цілепокладання цієї норми, зокрема в контексті рішень та висловлюваних намірів останнього періоду керівництва ОГП про «повернення престижу органам прокуратури».
-! З цих самих мотивів (загальнонаглядове повноваження) не можна підтримати п.2 ч.2 ст.36 КПК (3009а) в частині надання прокурору повноважень мати прямий безоплатний доступ до автоматизованих інформаційних систем і довідкових систем, реєстрів та банків даних, держателем (адміністратором) яких є органи державної влади або органи місцевого самоврядування, оскільки це повноваження закладає підвалини для ймовірних зловживань прокурорів з метою збору кримінально-релевантних відомостей про фізичних та юридичних осіб з метою їх подальшого кримінального переслідування (початку кримінального провадження), тобто це повноваження де-факто є «цеглинкою» відновлення за прокуратурою функції загального нагляду. Хоч, звісно, як виняток з цього правила, є раціональне зерно надати прокурору доступ до банків даних, держателем яких є самі ОДР, органи й установи виконання кримінальних покарань з метою моніторингу законності діяльності, попередження, виявлення і усунення порушень прав та інтересів осіб цими органами.
+-?! Абзац 2 ч.1 ст.37 КПК (у редакції 3009а) визначає повноваження старшого групи прокурорів. Ця законодавча пропозиція також не є новинкою, оскільки вже впроваджена у правове регулювання Наказом Генерального прокурора №51 від 28.03.2019, зокрема його розділом 5. Самі повноваження старшого групи прокурорів (абз. 2 ч.1 ст.37 КПК) у цілому є логічними (випливають та узгоджуються із системою інших кримінально-процесуальних норм). За висновком Головного науково-експертного управління ВРУ (далі — ГНЕУ ВРУ) від 28.09.2020, «доцільність таких змін є дещо сумнівною, … а пояснювальна записка до проєкту не містить обґрунтування цього положення» з огляду на дублювання низки положень абз. 2 ч.1 ст.37 КПК із зазначеного наказу генпрокурора №51. Із цим висновком треба погодитися в частині повноважень п.п. 2 та 3 – «забезпечує загальне планування, розподіл навантаження між членами групи, доступ членів групи до накопиченої інформації, організацію обміну потрібною інформацією, контроль за своєчасністю та повнотою проведення процесуальних і слідчих дій, враховує мотивовані позиції прокурорів групи щодо додержання вимог законодавства, виконання завдань кримінального провадження, реагує на факти порушень вимог кримінального процесуального законодавства; погоджує розроблені старшим групи слідчих плани досудового розслідування, корегує зміни до них», оскільки вони стосуються внутрішньої організації роботи прокурорів (робочої рутини) – планування, звітності, діловодства, контролю, яка не має безпосередніх (прямих) процесуальних наслідків у кримінальному провадженні. Тому врегулювання цих повноважень на рівні наказу генпрокурора є достатнім та адекватним, а перенесення їх у КПК невиправдано робитиме його громіздким, причому нормами, які не матимуть процесуального значення. Водночас повноваження п.2 абз. 2 ч.1 ст.37 «забезпечує розподіл обов’язків» та п.6 «укладає угоди про визнання винуватості або уповноважує прокурорів групи відповідно до розподілу обов’язків на їх укладення, приймає рішення про закінчення досудового розслідування та підписує (затверджує) відповідні процесуальні документи, підписує процесуальні документи щодо зміни обвинувачення, висунення нового обвинувачення, відмови від підтримання публічного обвинувачення та початку провадження щодо юридичної особи під час судового розгляду» певний резон закріпити у КПК є. Адже однією із гострих проблем судової практики є оцінка допустимості доказів з точки зору критерію, чи зібрані вони уповноваженими суб’єктами й у встановленому порядку, а тому уточнення критеріїв «належного (встановленого законом) прокурора» для випадків, коли процесуальне керівництво та підтримання обвинувачення у провадженні здійснюється групою прокурорів, сприятиме правовій визначеності і може мати для правозастосовної практики корисний ефект.
Принагідно привернемо увагу, що створення груп процесуальних керівників у КПК передбачено як виняток (реч.2 ч.1 ст.37 КПК) із принципу незмінюваності прокурора у кримінальному провадженні (ч.2 ст.37 КПК): прокурор здійснює свої повноваження у кримінальному провадженні з його початку і до завершення. Задля формального забезпечення принципу «незмінності прокурора» набула значного поширення практика створення груп прокурорів фактично у кожному кримінальному провадженні, що фактично нівелює цей принцип, стимулює зайву бюрократію всупереч принципу процесуальної економії; знижує ефективність і процесуального керівництва, і підтримання публічного обвинувачення в суді, особливо з огляду участі в судових засіданнях прокурорів, рівень ознайомлення яких з матеріалами кримінального провадження бажає кращого, а у випадках безуспішного закінчення кримінального провадження розмиває персональну відповідальність прокурорів за колективним суб’єктом. Тому доречно обмежити та чітко виокреслити чіткими критеріями у законі підстави створення груп процесуальних керівників.
+ Слушними є зміни до ч.3 ст.128 КПК, яка виключає з ч.3 ст.128 КПК положення про пред’явлення прокурором цивільного позову в інтересах громадян (це завдання центрів безоплатної правової допомоги і становило конфлікт інтересів громадянина і держави, чиїм одночасним виразником фактично виступав прокурор). Отож, редакцією 3009а ч.3 ст.128 КПК приводиться у відповідність до конституційної функції прокурора – представництво інтересів держави в суді та взятим міжнародним зобов’язанням України (див п.п.75–89 висновку Венеційської комісії). Водночас зміни до ч.3 ст.128 КПК потребують системного приведення у відповідність і до ст.23 ЗУ «Про прокуратуру», що слушно підмітило і ГНЕУ ВРУ (див. п.6 Висновку).
-! Так само слушними є застереження ГНЕУ ВРУ (які немає сенсу ще раз додатково аналізувати) щодо пропозицій 3009а до:
ч.5 ст. 36 КПК (повноваження генпрокурора, керівників обласних прокуратур, їх заступників «змінювати» орган досудового розслідування (слідчий підрозділ в межах одного органу) також з метою забезпечення повного і неупередженого розслідування) оскільки пропоновані зміни створюють передумови для регулювання цього процесу в «ручному режимі», суб’єктивізму і волюнтаризму(див. п.3 Висновку);
ч.5 ст. 216 КПК щодо зміни (обмеження) підслідності НАБУ за розміром предмета кримінального правопорушення або завданої ним шкоди – якщо такі у п’ять тисяч і більше разів перевищують розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб (див. п.9 Висновку), оскільки ці зміни нічим не обґрунтовані, хіба що є проявом симпатій/антипатій до різних ОДР ініціаторів законопроєкту і не/будуть відповідним проявом політичної волі законодавця.
Таким чином, як бачимо, законопроєкт 3009а в частині змін, доповнень, уточнень щодо реалізації функцій прокуратури у кримінальному провадженні та повноважень прокурорів різних рівнів містить як низку слушних пропозицій, так і чимало невідшліфованих, «сирих» або й небезпечних відносно засад кримінального процесу та системи законодавства норм і в цій частині потребує істотного доопрацювання.
13.10.2020