ЧОМУ КОНСОЦІАТИВНА ДЕМОКРАТІЯ НЕ ПРАЦЮЄ В УМОВАХ УКРАЇНИ
Михайло Савчин, доктор юридичних наук, професор Ужгородського національного університету
Сьогодні мало би бути оприлюднене рішення Конституційного Суду, яким визнано неконституційною статтю 368² Кримінального кодексу. Як оприлюднили медіа витік з Конституційного Суду, це мотивовано міркуваннями юридичної невизначеності цього складу злочину та суперечністю презумпції невинуватості.
Стаття 368² Кримінального кодексу гласить, що незаконне збагачення є:
Набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі (як зазначено у примітці до статті, така має перевищувати одну тисячу неоподатковуваних мінімумів доходів громадян), законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі.
Мотивація неконституційності полягає в тому, що органи досудового слідства мають доводити факт такого незаконного збагачення, а тому стаття містить ніби припущення, яке виступає основою для обвинувачення.
Я хочу тут підкреслити одну річ.
В Україні наразі домінує формалістичне розуміння права. Право часто зводиться до команди суверена, яка міститься в статтях, частинах і пунктах писаного права.
Хоча це було лише з моменту написання кодексів Наполеона, після чого оновилася традиція сакралізації текстів.
До того право розумілося цілісно, і воно базувалося на визнанні правил на основі взаємної довіри. Також правові норми застосували у контексті інших соціальних норм. Тобто певні обмеження свобод базувалися на етичних і моральних нормах.
Іншими словами, коли права людини, перебачте за тавтологію, стають очевидною аксіомою для людей, то запроваджуються механізми обмеження влади.
Механізми обмеження влади, як це не звучить парадоксально, посилюють владу.
Справа в тому, що у разі виникнення певних кризових явищ в одному сегменті влади, вони можуть бути зупинені принаймні іншим інститутом влади завдяки механізму стримувань і противаг.
Натомість, коли, прикриваючись захистом персональних даних чи презумпцією невинуватості, посадовців звільняють від обов’язку пояснювати, звідки в них взялися статки, що перевищують їхні доходи, це є зловживанням.
І якщо це робить сам суд, то суд підриває довіру до себе з боку суспільства. Суд делегітимізує себе.
У такий спосіб відкривається шлях до інфернального зла беззаконня, свавілля, зневаження гідності і прав людини.
Фактично, обмежувачем влади виступає громадянське суспільство та його інститути. Тому на перший план виступає суспільна взаємодія та спільнотворення, тобто те, що в британській конституційній традиції називають commonwealth.
Для молодих конституційних демократій взагалі гостро стоїть питання перехідної юстиції, яка має подолати посттоталітарну юридичну практику, яка пронизана догматизмом, формалізмом і зневажливим ставленням до прав людини.
Проблеми становлення незалежного і безстороннього суду в молодих демократія зводяться до вирішення трьох ключових питань:
1) забезпечення інституційної та функціональної незалежності судів;
2) формування якісного суддівського корпусу, який би поділяв цінності конституційної демократії;
3) забезпечення належного здійснення правосуддя, зокрема через адекватне регулювання процесуального законодавства на основі змагального та публічного процесу судового розгляду справ.
Як правило, одним із найскладніших завдань є становлення незалежного і безстороннього правосуддя. Це пов’язано із практиками злиття виконавчої і судової влади або контролю виконавчою влади здійснення правосуддя в часи ancient regime. Внаслідок цього представники правосуддя у силу певних стереотипів, що склалися у попередні періоди, не завжди виконують належним чином функції перегляду владних рішень у разі порушення ними права людини.
У цьому випадку це долається через притягнення винних осіб до відповідальності за порушення прав людини та забезпеченням суддівського самоврядування, яке вирішує питання дисциплінарної відповідальності суддів та добору суддівських кадрів.
Однак і цього може бути недостатньо – у разі відсутності серед представників суддівського корпусу критичного числа суддів, що поділяють цінності конституційної демократії та здатні належним чином застосовувати фундаментальні принципи права.
Це може досягатися шляхом відбору суддівських кадрів, які б були здатні обґрунтовувати свої рішення на засадах верховенства права та поваги до прав людини, а не керуючись інтересами держави, дії якої є підконтрольні судам.
Ці проблеми я продемонструю на прикладі формування суддівського корпусу, оскільки існує доволі багато нарікань щодо формування складу Верховного Суду, Вищого Антикорупційного Суду та Конституційного Суду. Прикладом цього є вимога доброчесності (moral integrity) суддів. Тут є два значних моменти.
Як свідчить відбір суддів у зазначені інституції, переважно акцентують увагу на статках кандидатів. При цьому доволі часто це питання трактується у площині презумпції невинуватості. Хоча кандидати на суддівські посади мають усвідомлювати додаткові обмеження, які випливають із їхньої природи. Взагалі це питання юридичної деонтології – кандидати, які не можуть довести законність джерел своїх доходів і статків, за визначенням не можуть бути суддями.
Щодо згаданого рішення Конституційного Суду, що ніби склад злочину за незаконне збагачення чиновників і посадовців суперечить презумпції невинуватості, це є свідченням нерозуміння азів юридичної деонтології.
До посадовців і чиновників як спеціальних суб’єктів права пред’являють особливі вимоги, пов’язані із здійсненням ними певного обсягу повноважень. Тому на них поширюються додаткові обмеження та відповідальність. Іншими словами, повноваження тісно пов’язані із відповідальністю.
Серед таких вимог до чиновників і посадовців – вимога жити за належними доходами. Якщо хтось із родичів чи близьких посадовця займається підприємницькою діяльністю, то він має довести, що не має конфлікту інтересів.
Це пов’язано із доступом такого посадовця до інсайдерської конфіденційної інформації, в силу чого його родич-підприємець буде володіти перевагами перед конкурентами на ринку. Інший аспект такого конфлікту інтересу – розгляд посади в органі публічної влади як доступ до певних ресурсів, фактично сумнозвісний московський інститут кормління.
Насправді кардинальне значення має інший аспект. Він стосується можливості особи ухвалювати справедливі, правильні рішення, навіть незважаючи на будь-який зовнішній тиск. Тобто моральна цілісність особи, її доброчесність полягає у здатності розважливо і розсудливо з’ясовувати всі суттєві обставини справи, належним чином поєднувати фактичний і юридичний склад, давати належну аргументацію рішень, які мають бути засновані на повазі до гідності та прав людини.
Зокрема, словник Меріама-Вебстера пов’язує цілісність особи із чесністю, честю, непідкупністю людини та визначає її як надійність і непідкупність в тій чи іншій мірі, у силу чого людина не може помилятися довірою, відповідальністю або поручатися за когось.
Як це з’ясувати?
Це все здійснюється шляхом спеціальної перевірки суддів. Однак така перевірка не має бути формальною. Формалізація процедур завжди вихолощує їхню сутність та атакує права людини. Це підриває суспільну довіру загалом.
Ще раз підкреслюю: якщо кандидат на посаду судді не може довести законність своїх статків, його автоматично вилучають із лістингу претендентів.
Спеціальна перевірка кандидатів на посади суддів має стосуватися окремих аспектів ведення ними юридичних справ у якості адвокатів, прокурорів або їхньої репутації та авторитетності як науковця. Однак і тут своїм абсурдом виділилась Вища кваліфікаційна комісія суддів, яка у своєму положенні про конкурс суддів до Верховного Суду вимагала від кандидатів подавати довідку про несудимість (до речі, це не передбачено законом), яка дійсна протягом місяця з моменту її видачі, і, по суті, не є актуальною на момент проведення спецперевірки кандидата.
Йде мова про з’ясування поведінки кандидата, наприклад, коли він здійснював функції адвоката, щодо надання якісної допомоги своєму клієнту, компетентностей при веденні справи тощо.
Якщо це кандидат на посаду судді Конституційного Суду, то тут має значення компетентність та авторитетність кандидата, що має сповідувати цінності конституціоналізму. Звісно, що контекст таких вимог передбачає насамперед орієнтуватися кандидатові у цінностях людської гідності, свободи, рівності, верховенства права, демократії і бути здатним втілювати його у рішеннях Конституційного Суду.
Які проблеми із доброчесністю судді можуть виникнути, видно на прикладі вироку Київського районного суду Харкову щодо обвинувачених Дронова і Зайцевої. Суд визнав обидвох у рівній мірі винуватими у вбивстві шести людей, хоча ступінь вини Дронова і Зайцевої у загибелі людей все ж таки різна. Звісно, справа складна, пов’язана із даними технічних експертиз, показами свідків, матеріалів відеозйомок, зважування обставин, що пом’якшують і обтяжують кримінальну відповідальність.
Однак вона, вочевидь, свідчить про значні проблеми здатності багатьох суддів ухвалювати справедливі за змістом рішень, які би наочно відмежовували добро від зла та зважували тяжкість відповідальності відповідно до вчиненого діяння.
Цей кейс ще має досліджуватися як модельний – як студентами юридичних факультетів, так і слухачами Національної школи суддів.
Коли сам суд підриває суспільну довіру до себе, тоді виходять на поверхню позаправові аргументи.
Це підриває конституційну державність і атакує людську гідність.
P.S. Рішення Конституційного Суду, що таки, вже після публікації цієї статті, з'явилося на його офіційному сайті, будучи набором доволі часто недоречних цитувань рішень Європейського суду з прав людини і soft law деяких міжнародних установ, розчарувало ще більше.
Зазначу декілька ключових моментів.
1. КС піддає сумніву склад злочину за те, що санкція за нього зокрема передбачає обмеження свободи. Тут це є недоречним, бо Суду тут слід було застосовувати трискладовий тест (принцип пропорційності постулює, що держава має вживати певні заходи на основі закону, вони мають бути необхідними у демократичному суспільстві та бути адекватними стосовно законної мети).
2. КС не враховує деонтологічні речі, що випливають із природи статусу посадовців: вони є свідомими щодо обмежень, що поширюються на них, зокрема, декларувати свої доходи, – і що, у разі істотних розбіжностей між статками і задекларованими доходами, має наставати відповідальність посадовців.
3. У світлі цієї деонтології застереження КС про конституційну заборону самообмови недоречні, оскільки тут йде мова про обов'язок посадовців декларувати свої доходи і пояснити їх джерела.
4. Юридична конструкція складу злочину дещо невалоувшна (недолуга) у частині згадки слова «докази», але вона не складає проблеми, оскільки досудове слідство має навести переконливі докази щодо вини посадовця, який не може навести законність джерел походження своїх доходів і статків.
Тому, повторюсь, рішення вкрай невдале з точки зору аргументації та розуміння окремих аспектів деонтології діяльності посадовців. Адже, якщо посадовець не може пояснити істотну різницю між своїми статками і джерелами свого походження, то він має йти з посади.
Я вже не говорю про вже згадуваний аспект їх доброчесності, який полягає у здатності ухвалювати чесні, справедливі і правильні рішення незважаючи на будь-який зовнішній тиск.